A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça retirou a classificação de tráfico para considerar usuário um homem que havia sido preso em flagrante portando 37 gramas de maconha. O colegiado considerou o parâmetro fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 506 da repercussão geral, no qual foi estabelecida a quantidade de 40 gramas para diferenciar usuários de maconha de traficantes.
O homem, que já estava preso em Mato Grosso do Sul, foi condenado a seis anos e cinco meses de reclusão por receber uma marmita com a droga inserida em um pedaço de carne. A defesa dele alegou ao STJ que houve a tipificação inadequada do fato, uma vez não existiriam provas para a condenação por tráfico de drogas.
Relatora do caso, a ministra Daniela Teixeira afirmou que “a jurisprudência deste STJ vem se posicionando de maneira clara acerca da necessidade da consolidação de quadro seguro sobre a autoria e a materialidade para que se possa dar o réu por incurso no delito de tráfico, prevalecendo, em caso de dúvida, o tipo do artigo 28 da Lei 11.343/2006“.
Segundo a ministra, tanto o tipo penal de tráfico quanto o de consumo criminalizam as condutas de “ter em depósito e trazer consigo” drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme descrito na Lei de Drogas. A diferença entre eles, observou, está na destinação que o portador pretende dar à droga.
A ministra esclareceu que o tipo penal do artigo 28 da Lei 11.343/2006 criminaliza tais condutas quando o indivíduo tiver por objetivo o “consumo pessoal”; já o artigo 33 da mesma lei não exige destinação especial.
A relatora lembrou, em seu voto, os parâmetros fixados no parágrafo 2º do artigo 28 para definir se a destinação da droga é consumo próprio ou não: natureza e quantidade da substância; local e condições em que se desenvolveu a ação; circunstâncias sociais e pessoais; e conduta e antecedentes do agente.
Teixeira também destacou a recente decisão do STF, que firmou tese no sentido de que “será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de Cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito”.
Considerando as provas apresentadas no caso em análise, a magistrada entendeu que elas não permitem concluir que a substância fosse destinada à venda e assim deve prevalecer a alegação do preso de que é usuário – afirmação respaldada pela quantidade de maconha encontrada em seu poder.
