Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal invalidou, nesta quarta-feira (26/02), a incidência do Imposto sobre Serviços (ISS) em operações em etapa intermediária do ciclo de produção, conhecida como “industrialização por encomenda”. Os ministros também estabelecem teto de 20% para a multa moratória sobre valor do débito tributário.
No caso concreto, uma empresa comercializadora de peças de aço de Contagem (MG) questionou decisão da Justiça local que entendeu que, independentemente dos serviços prestados se inserirem na cadeia produtiva do aço, como etapa intermediária, do ponto de vista da empresa trata-se de atividade-fim e determinou a cobrança do tributo.
O julgamento do Recurso Extraordinário (RE 882461), com repercussão geral, foi retomado com a complementação do voto do relator, ministro Dias Toffoli, que deu provimento ao recurso. O ministro esclareceu que quando se trata de serviços o imposto é ISS e quando envolve industrialização é o IPI.
“Nas hipóteses em que ela adquire na linha de compras que a empresa faz um produto para consumo próprio, industrializa para seu consumo próprio, ela vai recolher o IPI. Se ela industrializa para fins de comercialização, o ISS. É uma obrigação de dar e não uma obrigação de fazer”.
Toffoli afirmou ainda que, no caso concreto, a empresa não queria pagar ICMS/IPI cumulado com ISS. E propôs a seguinte tese:
1- É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere ao subitem 14.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização.
2. As multas moratórias instituídas pela União, DF, Estados e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.
O ministro André Mendonça, que havia pedido vista, acompanhou o relator e entendeu que não é possível classificar a atividade como finalíssima. Ressaltou que a incidência de ISS seria sobreposição de valores ou cobrança em cascata.
Mendonça ressaltou que a não cumulatividade de impostos está contemplada na reforma tributária. E destacou, ainda, que interpretações diferentes do Fisco e do Judiciário provocam insegurança jurídica.
Apesar de seguir o mesmo entendimento de Toffoli, o ministro Nunes Marques demonstrou preocupação em relação ao alcance do resultado do julgamento, que, segundo ele, poderia levar à extinção de todas as execuções fiscais que estavam cobrando o IPI. Marques defendeu que o tema fosse amplamente debatido e que a modulação dos efeitos da decisão não avançassem sobre o IPI.
Em relação ao caso concreto, apenas o ministro Alexandre de Moraes divergiu do relator e negou provimento ao recurso. Já em relação à inclusão do IPI na tese de modulação dos efeitos, divergiram os ministros Gilmar Mendes, Cristiano Zanin e Alexandre de Moraes.
A representante da União, que participou como interessada no processo(Amicus Curiae), afirmou que a discussão não se tratava de afastamento do IPI. Toffoli rebateu.
“Estamos aqui a perder tempo e isso é até um desrespeito com a Corte”, afirmou o ministro.
Para clarear mais o debate, o presidente do STF, ministro Luís Roberto Barroso, explicou que, se o produto foi tratado como serviço, a tese define que não pode incidir IPI retroativo. Ou seja, em quem pagou ISS anteriormente não pode aplicar repetidamente o IPI.
Voto do relator
O ministro Dias Toffoli ressaltou que a modulação dos efeitos da decisão exclui a cobrança de IPI para quem já pagou o ISS como serviço.
“Eu estou modulando o seguinte: quem pagou ISS, não vai pagar o IPI”.
Toffoli defendeu que os impostos de serviço (ISS) e de industrialização (IPI) não podem ser cobrados ao mesmo tempo, o que seria uma bitributação. O ministro alertou que a não exclusão do IPI para quem já recolheu o ISS possibilitaria a abertura em massa de uma série de processos na justiça “desnecessariamente”.
“Se admitíssemos uma cobrança do IPI, inclusive de maneira retroativa, teríamos de possibilitar então uma repetição de indébitos do ISS já recolhido. O que vai fazer a recorrente? Vai entrar contra o município”.
O ministro Gilmar Mendes divergiu apenas em relação à modulação dos efeitos.
