A continuidade do julgamento, no Supremo Tribunal Federal (STF), do recurso que discute a exclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) da base de cálculo do PIS e da Cofins indica que a decisão final será favorável ao contribuinte. Porém, o voto do ministro André Mendonça trouxe uma novidade, que, se aceita pelos demais ministros, reduzirá muito o impacto da decisão nos cofres públicos. Ele propõe uma modulação para que os efeitos sejam prospectivos, a partir da publicação da ata do julgamento.
Autora do recurso, a Viação Alvorada Ltda, de Porto Alegre (RS), questiona decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que validou a incidência do ISS na base do PIS/Cofins. A empresa alega a inconstitucionalidade da incidência, a partir do entendimento que o tributo não integra o seu patrimônio. No recurso, a empresa cita decisão do STF relativa ao ICMS no mesmo sentido, a chamada “tese do século” (RE 574.706).
O julgamento
Na sessão de quarta-feira (28), no plenário físico do STF, votaram os ministros André Mendonça, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Mendonça votou a favor do Recurso Extraordinário (RE) 592616, acompanhando o voto do relator, ministro Celso de Mello (aposentado), que ainda na fase de julgamento no plenário virtual, iniciado em agosto de 2020, defendeu a retirada do ISS da base de cálculo do Pis/Cofins. Toffoli e Gilmar votaram contra o recurso.
Ao final da sessão, o presidente do STF, ministro Luís Roberto Barroso, suspendeu o julgamento considerando os votos do relator Celso de Mello, e dos ministros André Mendonça, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Porém, a ata de julgamento menciona que já foram proferidos no plenário virtual os votos dos ministros aposentados Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, também favoráveis ao recurso. Assim, por ora, o placar está 4 x 2 a favor do contribuinte.
Ao acompanhar o voto do relator, o ministro André Mendonça destacou que o valor retido a título de ISS tem caráter transitivo no patrimônio do contribuinte e não corresponde a faturamento ou riqueza, mas ônus fiscal com destinação certa e irrecusável ao município.
O detalhe que faz a diferença
No seu voto, o ministro Mendonça tratou dos efeitos da decisão e propôs modular esses efeitos para que ocorram a partir da publicação da ata do julgamento.
O advogado tributarista Rafael Valente explica que, com essa modulação, o contribuinte não terá direito aos créditos relativos ao imposto já recolhido, o que favorece o Fisco. Dessa forma, a União teria uma perda de arrecadação estimada em R$ 7 bilhões ao ano, somente a partir do término do julgamento.
Se forem considerados os créditos relativos aos valores já recolhidos, o impacto seria de R$ 35,4 bilhões em cinco anos, segundo estimativa incluída no Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2025.
Ao justificar a modulação, Mendonça menciona no voto o “excepcional interesse social concernente à preservação da higidez do ciclo orçamentário”.
Por outro lado, destaca o advogado Rafael Valente, quem ingressou na Justiça e não está incluindo o ISS na base de cálculo do Pis/Cofins será beneficiado. “Entendo que em relação aos valores ainda não recolhidos ou ainda não convertidos em renda (mesmo que por decisão judicial não definitiva), não há incidência do PIS e da Cofins sobre o valor do ISS devido”, diz o voto do ministro Mendonça.
Votos contrários ao recurso
O ministro Dias Toffoli ratificou o seu voto anterior – dado no plenário virtual – defendendo a constitucionalidade da incidência do ISS. No seu entendimento, o valor do ISS integra o patrimônio do contribuinte e, por isso, deve ser incluído na base de cálculo do Pis/Cofins. Para o ministro, o prestador já embute no preço de seus serviços o imposto municipal e, com isso, aufere renda ou faturamento, que se incorpora ao seu patrimônio. O ministro Gilmar Mendes acompanhou o entendimento de Toffoli e também votou pela constitucionalidade da incidência do ISS na base de cálculo do Pis/Cofins.
Regina Alvarez *
*Com informações do STF
