A Lei nº 13.964/2019 (pacote anti-crime) introduziu em nosso ordenamento pátrio o novo art. 8º-A da Lei nº 9.296/96, o qual estabelece que “para a investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos”. Nessa mesma linha, o novo art. 8º-A, § 4º, da Lei nº 9.296/96 estabelece que “a captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da gravação”.
Isto é, com a entrada em vigor do referido dispositivo, passou a ser obrigatória a autorização judicial para que seja realizada a gravação ambiental, sendo que a gravação ambiental clandestina, sem autorização judicial ou prévio conhecimento das autoridades persecutórias, somente poderá ser utilizada em matéria defensiva. Em outras palavras, a acusação não pode se valer de tal modalidade de prova para incriminar os réus em ação penal.
Sobre o tema, destaca-se que, recentemente, o Tribunal Superior Eleitoral proferiu acórdão no qual reconheceu como ilícitas as gravações ambientais clandestinas, em ambiente privado, ainda que por um dos interlocutores ou terceiros a seu rogo ou com seu consentimento, mas sem o consentimento ou ciência inequívoca dos demais.
Apesar de tal julgado versar especificamente a respeito das eleições de 2016, o Exmo. Min. Alexandre de Moraes deixou claro, em seu voto, que, “nos termos do § 4º, do artigo 8º-A da Lei nº 9.296/96, introduzido pela Lei nº 13.964/2019, a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento das autoridades legitimadas no caput do mesmo artigo somente poderá ser utilizada em matéria de defesa, no âmbito de processo criminal e desde que comprovada a integridade de seu conteúdo”, sendo que “a consideração de que válidas as gravações aqui utilizadas seria questionável ainda que de instrução ou investigação criminal se cuidasse”. Ou seja, para o citado ministro, não existe qualquer dúvida de que, com o advento do supramencionado dispositivo legal, é nula a gravação ambiental clandestina quando utilizada pela acusação em processo penal.
A esse respeito, cabe relembrar que, no ano de 2009, muito antes da entrada em vigor do novo art. 8º-A, caput e § 4º, da Lei nº 9.296/96, o Supremo Tribunal Federal julgou Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida, na qual fixou a tese de que “é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro” (RE 58.393-7 QO-RG).
Tal julgado, passados mais de quatro anos desde a entrada em vigor do novo pacote-anticrime, continua sendo utilizado pela jurisprudência pátria com a finalidade de não aplicar aquilo que estabelece o novo art. 8º-A, caput e § 4º, da Lei nº 9.296/96. Efetivamente, diversos são os casos em que gravação ambiental realizada sem autorização judicial, utilizada pela acusação, não foram declaradas nulas pelos tribunais pátrios, por conta do entendimento fixado no RE 58.393-7 QO-RG.
Ocorre que é forçoso destacar que tal entendimento foi parcialmente superado pelas alterações legislativas oriundas da Lei nº 13.964/19 (pacote anti-crime). Isto é, houve um “overriding” do paradigma. Efetivamente, como dito anteriormente, a lei estabeleceu que, em matéria de defesa, poderá ser utilizada a captação ambiental feita por um dos interlocutores sem prévia decisão judicial ou prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público.
A contrario sensu, em matéria de acusação, não poderá ser utilizada a gravação ambiental clandestina carente de decisão judicial e sem prévio conhecimento das autoridades persecutórias. Caso o legislador pátrio quisesse que tal possibilidade abrangesse igualmente o Parquet, não teria delimitado a utilização “em matéria de defesa”. Logo, não há dúvida de que a tese fixada no RE 58.393-7 QO-RG foi parcialmente superada, já que somente é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro quando exista autorização legal para tanto. Sem autorização legal, somente se considera lícita esta modalidade de prova quando utilizada em benefício da defesa.
No ponto, destaca-se que o então presidente da República vetou o referido artigo, justamente pois “a propositura legislativa, ao limitar o uso da prova obtida mediante a captação ambiental apenas pela defesa, contraria o interesse público uma vez que uma prova não deve ser considerada lícita ou ilícita unicamente em razão da parte que beneficiará”.
Apesar das razões apresentadas pelo então presidente da República, o Congresso Nacional superou as razões do veto, mantendo a redação do art. 8º-A, caput e § 4º, da Lei nº 9.296/96, como transcrito acima, sendo que tal dispositivo está atualmente vigente. Assim, o poder Legislativo pátrio reconheceu que o referido artigo legal “limita o uso da prova obtida mediante a captação ambiental apenas pela defesa”.
Por fim, vale relembrar que a inconstitucionalidade do artigo legal em análise já foi levada ao Supremo Tribunal Federal por meio da ADI 6.816. E, ainda que o partido Rede Sustentabilidade tenha, em sua inicial, pleiteado pela concessão de medida cautelar para suspender a eficácia da expressão “em matéria de defesa” constante no § 4º do artigo 8º-A da Lei nº 9.296/1996, o Supremo Tribunal Federal não concedeu, até o presente momento, a aludida liminar. Portanto, não há dúvida de que o art. 8º-A, caput e § 4º, da Lei nº 9.296/96 está atualmente vigente, razão pela qual ele deve ser aplicado pelos tribunais, o que muitas vezes não tem acontecido, como dito acima.
Concluindo, com o advento do art. 8º-A, caput e § 4º, da Lei nº 9.296/96 não é possível a utilização, pela acusação, de gravações ambientais clandestinas. Está mais do que claro que o entendimento fixado no RE nº 58.393-7 QO-RG foi parcialmente superado com a introdução de tal dispositivo legal no nosso ordenamento jurídico, sendo que o referido julgado não pode mais ser aplicado de forma automática para reconhecer a validade da modalidade de prova em análise. Mesmo que de maneira incipiente e em outras searas do direito, a jurisprudência está começando a aplicar o que aqui se afirmou, apesar de ainda existir alguma resistência. Porém, ao menos até o julgamento do mérito da ADI 6.816, o art. 8º-A, caput e § 4º, da Lei nº 9.296/96 deve ser aplicado sem ressalvas.
Matteus Macedo é advogado criminalista, mestre em Direito Penal Econômico pelo IDP de Brasília/DF; pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Tuiuti do Paraná e foi membro Diretor da Comissão de Prerrogativas da OAB/PR.
Lucas Fischer é advogado criminalista, membro da Comissão de Estudos sobre Compliance e Anticorrupção Empresarial da OAB/PR e membro da Comissão de Direito Eleitoral da OAB/PR.
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