Da Redação
O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu nesta quarta-feira (7) que os créditos presumidos de ICMS não podem integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. A maioria do Plenário entendeu que esses valores, concedidos pelos estados como incentivo fiscal, não são receita nem faturamento das empresas. A decisão foi tomada no Recurso Extraordinário (RE) 835818 , com repercussão geral (Tema 843), e deverá ser seguida pelas demais instâncias do Judiciário.
O que estava em jogo
Créditos presumidos são valores que a legislação estadual autoriza o contribuinte a abater do ICMS devido. Na prática, funcionam como benefício fiscal para estimular setores considerados estratégicos pelos estados e pelo Distrito Federal.
O recurso foi apresentado pela União contra entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4). A corte regional havia concluído que esses créditos representam renúncia fiscal destinada a incentivar atividades econômicas, e não ingresso tributável.
Benefício não é riqueza nova
A posição vencedora foi inaugurada pelo relator original, ministro Marco Aurélio, que registrou seu voto no Plenário Virtual antes de se aposentar. Para ele, o crédito presumido apenas reduz o imposto a pagar, sem gerar disponibilidade econômica ou acréscimo patrimonial à empresa.
Segundo o relator, ainda que o valor apareça na contabilidade como ingresso, isso não basta para transformá-lo em receita apta a sofrer a incidência das contribuições federais.
Acompanharam esse entendimento a ministra Rosa Weber e os ministros Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso, todos já aposentados, cujos votos foram mantidos. A ministra Cármen Lúcia e o ministro Edson Fachin seguiram a mesma linha.
Toffoli muda de posição
O ministro Dias Toffoli reajustou seu voto na sessão desta quarta e aderiu à corrente majoritária. Ele avaliou que tributar os créditos permitiria à União esvaziar, de forma indireta, incentivos que os estados concederam dentro de sua competência constitucional.
Para Toffoli, esse cenário comprometeria a autonomia dos entes federativos para definir políticas fiscais adequadas às suas realidades locais, além de gerar insegurança jurídica para os contribuintes.
Divergência apontou ganho patrimonial
Na corrente vencida, o ministro Gilmar Mendes sustentou que o crédito presumido se incorpora definitivamente ao patrimônio da empresa. Em sua visão, o contribuinte deixa de desembolsar recursos sem qualquer obrigação de devolver ou repassar o valor.
Para o ministro, trata-se de vantagem econômica efetiva, que não apenas transita pela empresa, mas permanece com ela. O fato de o benefício resultar de renúncia fiscal, argumentou, não altera essa natureza.
Pacto federativo dividiu o Plenário
O ministro Alexandre de Moraes também divergiu, mas acrescentou um argumento federativo. Para ele, excluir os créditos da base das contribuições permitiria que os estados, indiretamente, reduzissem a arrecadação de tributos da União.
Os ministros Luiz Fux e Nunes Marques acompanharam a divergência. Curiosamente, o pacto federativo foi invocado pelos dois lados: pela maioria, para proteger os incentivos estaduais, e pela minoria, para resguardar a receita federal.
Julgamento começou em ambiente virtual
O caso teve início no Plenário Virtual, mas um pedido de destaque de Gilmar Mendes levou a discussão ao Plenário físico. A análise presencial começou em 1º de outubro, com a leitura do relatório e as sustentações orais.
Na ocasião, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional defendeu que o crédito constitui vantagem econômica tributável. Já a empresa recorrida, OVD Importadora e Distribuidora, lembrou o Tema 69, que excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins.
Tese fixada
A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:
“Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.”
