Da redação
O Supremo Tribunal Federal (STF) deverá retomar na próxima quarta-feira (21/10) o julgamento que discute a inclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS) na base de cálculo do PIS e da Cofins. Com o placar empatado em cinco votos a cinco, caberá ao ministro Luiz Fux definir o resultado do Recurso Extraordinário (RE) 592.616, que tramita desde 2008.
A controvérsia envolve milhares de empresas prestadoras de serviços e coloca em discussão a aplicação de um dos principais precedentes tributários do Supremo: a chamada “tese do século”, que excluiu o ICMS da base de cálculo das contribuições federais.
Além dos efeitos tributários, o julgamento envolve a interpretação constitucional dos conceitos de receita e faturamento e a estabilidade dos precedentes da Corte. A questão central é saber se valores destinados aos cofres municipais podem ser considerados receita própria das empresas.
Entendimento sobre ICMS divide ministros
Em 2017, no julgamento do RE 574.706, Tema 69 da repercussão geral, o STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins porque os valores recolhidos ao Fisco não representam receita ou faturamento próprio do contribuinte.
A aplicação desse entendimento ao ISS recebeu cinco votos favoráveis, dos ministros Celso de Mello, relator original, Cármen Lúcia, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e André Mendonça. Pela manutenção do imposto municipal na base de cálculo votaram Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
Celso de Mello sustentou que o ISS, assim como o ICMS, não constitui ingresso definitivo no patrimônio das empresas. Em seu voto, afirmou ser “inaceitável” qualificar todo ingresso financeiro como receita, destacando que esse conceito pressupõe acréscimo patrimonial positivo e incorporação definitiva dos valores.
Divergência considera diferenças entre os tributos
A divergência foi aberta pelo ministro Dias Toffoli, que reconheceu a proximidade entre as duas discussões, mas apontou diferenças estruturais entre o ICMS e o ISS. Para essa corrente, os regimes jurídicos distintos impedem a aplicação automática do precedente firmado no Tema 69.
Segundo esse entendimento, o ISS possui natureza cumulativa, diferentemente da sistemática de não cumulatividade do ICMS. Por isso, o imposto municipal integraria o preço do serviço prestado e, consequentemente, o faturamento da empresa, justificando sua inclusão na base das contribuições.
A posição contrária sustenta que essas diferenças não alteram a destinação dos recursos. Os valores correspondentes ao ISS seriam apenas transitórios na contabilidade das empresas, uma vez que devem ser repassados aos municípios, não constituindo riqueza própria do contribuinte.
Segurança jurídica está no centro do debate
O julgamento também envolve a coerência dos precedentes constitucionais. Os defensores da exclusão argumentam que a adoção de entendimento diferente para o ISS poderia produzir tratamentos tributários distintos para situações economicamente semelhantes.
Em seu voto, Celso de Mello manifestou preocupação com a possibilidade de mudanças na orientação jurisprudencial decorrentes de alterações na composição do Supremo. O debate envolve a confiança dos contribuintes na estabilidade das decisões e a necessidade de fundamentação para eventual distinção entre precedentes.
O ministro Luiz Fux, responsável pelo voto de desempate, já havia abordado a questão no julgamento do RE 574.706, quando questionou se o pagamento de imposto poderia constituir faturamento do contribuinte. Na ocasião, considerou essa interpretação incompatível com a lógica e a razoabilidade.
Reforma tributária acrescenta novo elemento
A Emenda Constitucional 132/2023, que instituiu a reforma tributária, também integra a discussão jurídica. O novo modelo criou a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) e estabeleceu hipóteses em que determinados tributos não compõem sua própria base de cálculo.
Para os defensores da exclusão do ISS, a alteração constitucional reforça a preocupação em evitar controvérsias semelhantes àquela que levou ao julgamento da chamada “tese do século”.
Com a retomada do RE 592.616, o Supremo decidirá se o imposto municipal poderá continuar integrando a base do PIS e da Cofins ou se deverá receber o mesmo tratamento conferido ao ICMS, definindo uma controvérsia tributária que permanece sem solução definitiva há quase duas décadas.
