Infelizmente, temos uma Polícia que tem agido, como o demonstram episódios recentes tornados públicos, baseada em um absurdo e inconstitucional “racial profiling”, QUE NEGA a determinados estratos sociais, compostos por pessoas negras (pretas e pardas) , pobres e periféricas (lamentavelmente invisíveis aos olhos do Estado) , e precisamente por serem vulneráveis, um tratamento respeitoso e equânime sob o império da lei!
A utilização do perfilamento racial (“racial profiling”) por agentes estatais, notadamente por integrantes dos órgãos de repressão criminal , representa inaceitável prática discriminatória , arbitrária e abusiva quando seleciona suspeitos unicamente em razão de sua etnicidade, origem regional ou procedência nacional!
Precisa (e correta) a brilhante decisão da 6a. Turma do STJ no ponto em que repeliu , por ilicitude (tanto originária quanto derivada) , a coleta e a produção de prova penal resultante , única e exclusivamente, da “impressão subjetiva da polícia sobre a aparência ou atitude suspeita do indivíduo.”
O CPP, ao disciplinar as buscas pessoais (revistas, “frisking”) e domiciliares, não se contenta apenas – e tão somente – com meras impressões subjetivas sobre a aparência da pessoa posta sob suspeita, repelindo essa conduta do agente policial, por ser ilícita e abusiva, desqualificando-a , por isso mesmo, como critério de legitimação de tais medidas extraordinárias, tanto que o ordenamento processual penal exige, para esses meios de válida obtenção de prova, a existência de “fundadas razões” (art. 240, parágrafo 1º, busca domiciliar) ou de “fundada suspeita”(art. 244, busca pessoal)!
Daí a acertada decisão do STJ, no julgamento do RHC n. 158.580/BA, relator ministro Rogerio Schietti Cruz (Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.), que assim se pronunciou em primoroso acórdão, do qual extraio o seguinte e elucidativo fragmento:
“3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de fundada suspeita exigido pelo art. 244 do CPP.
4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos independentemente da quantidade após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento fundada suspeita de posse de corpo de delito seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.”
O caso que gerou esse notável julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça foi assim descrito por essa Alta Corte judiciária :
“15. Na espécie, a guarnição policial “deparou com um indivíduo desconhecido em atitude suspeita” e, ao abordá-lo e revistar sua mochila, encontrou porções de maconha e cocaína em seu interior, do que resultou a prisão em flagrante do recorrente. Não foi apresentada nenhuma justificativa concreta para a revista no recorrente além da vaga menção a uma suposta atitude suspeita, algo insuficiente para tal medida invasiva, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.”
A justa causa que legitima e autoriza a realização, por agentes da repressão criminal, das medidas extraordinárias da busca pessoal (revista) e da busca domiciliar somente se desenha e resta configurada quando apoiada em “elementos sólidos, objetivos e concretos”, afastada, em consequência, por destituída de suporte legal , a invocação tanto de meras impressões subjetivas do agente policial ou de sua invocada experiência profissional quanto de seu alegado tirocínio policial!
Não se pode desconhecer que a atividade de persecução criminal está regida e estritamente disciplinada pelo que prescrevem a Constituição e as leis da República!
É por tal razão que as medidas de busca e apreensão pessoal e domiciliar devem respeitar, em sua determinação e execução, os contornos rigidamente definidos pelo Código de Processo Penal, pois,quando desconsiderados seus pressupostos e limites, o excesso em sua implementação poderá importar – tal como advertiu o STJ – em “restrição desnecessária e abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade” da pessoa a tais medidas submetida!
Esse mesmo entendimento vem de ser corroborado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 208.240/SP, em 11/04/2024, no qual, ao repelir a prática de “abordagens discriminatórias” feitas pela Polícia, firmou tese no sentido de que se mostra incompatível com o sistema jurídico o “perfilamento racial:
“A busca pessoal independente de mandado judicial DEVE ESTAR FUNDADA em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, NÃO SENDO LÍCITA a realização da medida COM BASE na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física.” (destaque meu).
É por tal motivo que se torna de fundamental importância, cada vez mais, o efetivo controle externo da atividade policial pelo Ministério Público!
Essa relevante função institucional do Ministério Público, impregnada de natureza constitucional, confere ao “Parquet”, entre outras significativas atribuições de fiscalização e controle da atividade dos organismos policiais, a condição eminente de verdadeiro “Defensor do Povo”, à semelhança do que prevê , em seu artigo 54, quanto a esse outro órgão de Estado, inspirado na figura do “Ombudsman” sueco, a vigente Constituição Espanhola de 1978!
A atividade policial há de necessariamente respeitar os cânones da ordem democrática e de observar, estritamente, os postulados do Estado de Direito, cujos fundamentos de legitimação repousam, precipuamente, na “rule of law”, vale dizer, na soberania e no império da lei!
Quem age à margem do ordenamento jurídico demonstra, com esse gesto indigno de suprema infidelidade à majestade e à autoridade da Constituição, desprezo manifesto pelas instituições da República!
A lei é a fórmula da ordem e nela repousa o fundamento de nossas liberdades! O respeito aos comandos da lei traduz a mais significativa garantia de que os direitos e liberdades da pessoa serão efetivamente assegurados pelos agentes e autoridades do Estado!
Para Cícero, o grande Advogado, tribuno, Cônsul e Senador da República Romana, devemos todos ser “servos da lei“, para que livres possamos ser (“Servi legum sumus ut liberi esse possimus”)!
Mostra-se relevante, neste ponto, ter sempre presente a antiga advertência, que ainda guarda permanente atualidade, de JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, ilustre Professor das Arcadas e eminente Juiz do Supremo Tribunal Federal (“O Processo Criminal Brasileiro”, vol. I/10-14 e 212-222, 4a ed., 1959, Freitas Bastos), no sentido de que a persecução penal, que se rege por estritos padrões normativos, traduz atividade necessariamente subordinada a limitações de ordem jurídica, tanto de natureza legal quanto de ordem constitucional, que restringem o poder do Estado, a significar, desse modo, tal como enfatiza aquele Mestre da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, que o processo penal só pode ser concebido – e assim deve ser visto – como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica do investigado ou do réu.
É por essa razão que a investigação criminal e o processo penal condenatório não constituem nem podem converter-se em instrumentos de arbítrio do Estado. Ao contrário, eles representam poderosos meios de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Não exagero ao ressaltar a decisiva importância do processo penal no contexto das liberdades públicas, pois – insista-se – o Estado, ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu (e também do investigado) faz da persecução penal um instrumento destinado a inibir a opressão estatal e a neutralizar o abuso de poder eventualmente perpetrado por agentes e autoridades estatais.
Daí a corretíssima observação do eminente e saudoso professor ROGÉRIO LAURIA TUCCI (“Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, p. 33/35, item n. 1.4, 2a ed., 2004, RT), no sentido de que o processo penal há de ser analisado em sua precípua condição de “instrumento de preservação da liberdade jurídica do acusado em geral”, tal como entende, também em autorizado magistério, o saudoso professor HÉLIO TORNAGHI (“Instituições de Processo Penal”, vol. 1/75, 2a ed., 1977, Saraiva), cuja lição bem destaca a função tutelar do processo penal:
“A lei processual protege os que são acusados da prática de infrações penais, impondo normas que devem ser seguidas nos processos contra eles instaurados e impedindo que eles sejam entregues ao arbítrio das autoridades processantes.”
Essa mesma percepção a propósito da vocação protetiva do processo penal, considerado o regime constitucional das liberdades fundamentais que vigora em nosso país, é também perfilhada por autorizadíssimo (e contemporâneo) magistério doutrinário, que salienta a significativa importância do processo judicial como “garantia dos acusados” (VICENTE GRECO FILHO, “Manual de Processo Penal”, p. 61/63, item n. 8.3, 11a ed., 2015, Saraiva; GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ, “Processo Penal”, p. 37/94, 4a ed., 2016, RT; JAQUES DE CAMARGO PENTEADO, “Duplo Grau de Jurisdição no Processo Penal – Garantismo e Efetividade”, p. 17/21, 2006, RT; ROGERIO SCHIETTI MACHADO CRUZ, “Garantias Processuais nos Recursos Criminais”, 2a ed., 2013, Atlas; GERALDO PRADO, “Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais”, p. 41/51 e 241/243, 3a ed., 2005, Lumen Juris; ANDRÉ NICOLITT, “Manual de Processo Penal”, p. 111/173, 6a ed., 2016, RT; AURY LOPES JR., “Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional”, p. 171/255, 9a ed., 2012, Saraiva, v.g.).
Essa é a razão básica que me permite insistir na afirmação de que a persecução penal – cuja instauração é justificada pela prática de ato supostamente criminoso – não se projeta nem se exterioriza como manifestação de absolutismo estatal. De exercício indeclinável, a “persecutio criminis” sofre os condicionamentos que lhe impõe o ordenamento jurídico.
A tutela da liberdade, nesse contexto, representa insuperável limitação constitucional ao poder persecutório do Estado, mesmo porque – ninguém o ignora – o processo penal qualifica-se como instrumento de salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais daquele que é submetido, por iniciativa do Estado, a atos de persecução penal cuja prática somente se legitima dentro de um círculo intransponível e predeterminado pelas restrições fixadas pela própria Constituição da República, tal como tem entendido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de que destaco o seguinte julgado :
“O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS
– A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do ‘jus libertatis’ titularizado pelo réu.
A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido – e assim deve ser visto – como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu.
O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu – que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória –, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público.
A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado.
A cláusula ‘nulla poena sine judicio’ exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual.”
(HC 73.338/RJ, Relator Min. CELSO DE MELLO)
Nesse contexto, é de registrar-se – e acentuar-se – o decisivo papel que desempenha, no âmbito do processo penal condenatório, a garantia constitucional do devido processo legal, cuja fiel observância condiciona a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado e, em particular, das decisões de seu Poder Judiciário.
Em conclusão : os agentes policiais, o Ministério Público e os magistrados NÃO PODEM DISCRIMINAR qualquer pessoa em razão da cor de sua pele ou de sua procedência étnico-racial ou de sua origem regional ou nacional ou de sua confissão religiosa ou de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, entre outros fatores que tendem à desigualação, sendo certo que se mostra inválida e totalmente imprestável a prova criminal colhida em abordagens discriminatórias (aquelas em que a cor da pele, por exemplo, constitui o único fator que arbitrariamente justificou a busca pessoal ou domiciliar) efetuada por órgãos e agentes estatais, motivo pelo qual essa prova, por se achar contaminada pelo gravíssimo vício jurídico da ilicitude, não pode nem deve ser admitida (ou sequer considerada) no inquérito policial ou no processo judicial!
Celso de Mello é ministro aposentado e ex-presidente do Supremo Tribunal Federal.
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